Par Jehan-Denis BARBIER
Docteur en Droit
Avocat à la Cour

Le statut des baux commerciaux bénéficie au "commerçant immatriculé". Cette disposition, qui figure à l'article L 145-1 du Code de commerce, reprend celle de l'article L.123-1 du Code de commerce qui impose aux commerçants de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés. C'est la première des deux obligations générales des commerçants : s'immatriculer et tenir une comptabilité (voir le chapitre III du Titre II du Livre Premier du Code de commerce).

L'immatriculation est une condition d'opposabilité aux tiers de la qualité de commerçant, pour les personnes physiques (art. L.123-7 C. Com.). La personne non immatriculée ne peut jamais se prévaloir des avantages réservés aux commerçants (art. L.123-8 C. Com.). D'autre part, les personnes physiques ou morales immatriculées ne pourront opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que s'ils ont été publiés, à moins que les tiers en aient eu personnellement connaissance (art. L.123-9 C. Com).

Tels sont, dans les grandes lignes, les conséquences de la réglementation du registre du commerce sur les relations civiles et commerciales.

Dans les relations entre bailleur et locataire commerçant, les règles sont un peu plus compliquées.

La jurisprudence qui s'est développée ces dernières années au sujet du bail commercial invite à se demander s'il n'y aurait pas, d'une part, un droit commun de l'immatriculation au registre du commerce, et d'autre part, un droit spécial de l'immatriculation en matière de baux commerciaux.

Pour le Groupe de travail constitué fin 2003 à la demande du Garde des Sceaux pour réfléchir à une réforme de la législation en matière de baux commerciaux, la distinction ne s'impose pas. Le Groupe de travail proposait en effet de préciser qu'en matière de baux commerciaux "l'immatriculation doit s'opérer conformément à la réglementation en vigueur", ce qui signifie que le statut des baux commerciaux n'ajouterait rien au droit commun de l'immatriculation (Gaz. Pal. des 29 et 30 septembre 2004, doctr. p.3). L'article L.145-1 du Code de commerce constituerait un simple rappel des obligations générales des commerçants prévues aux articles L.123-1 et suivants du même Code et au décret du 30 mai 1984.

Deux conceptions sont possibles.

Selon une première interprétation, on peut effectivement considérer que l'article L.145-1 du Code de commerce, concernant le champ d'application du statut des baux commerciaux, se borne à rappeler l'obligation générale des commerçants au regard du registre du commerce, sans rien y ajouter. Les mots : "immatriculé au registre du commerce et des sociétés" figurant à l'article L.145-1 seraient finalement superflus. Le législateur aurait pu se borner à indiquer que le statut s'applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels est exploité un fonds qui appartient "à un commerçant". Ajouter l'immatriculation comme condition d'application du statut est superfétatoire, puisque le commerçant non immatriculé ne peut, de toutes façons, pas se prévaloir de sa qualité. Il faut être commerçant. Il est redondant de dire qu'il faut être commerçant immatriculé.

Selon une seconde interprétation, on peut considérer que l'article L.145-1 pose une condition autonome. Le commerçant doit être immatriculé conformément aux obligations générales des commerçants. Mais il faut en outre une immatriculation spéciale concernant les immeubles ou locaux visés par le premier article du statut des baux commerciaux.

Les dernières évolutions jurisprudentielles concernant, d'une part, la sanction du défaut de mention des lieux loués au registre du commerce (I) et d'autre part, la date d'appréciation de la condition d'immatriculation (II), apportent des éléments de réponse.

I - SANCTION DU DEFAUT DE MENTION DES LIEUX LOUES AU REGISTRE DU COMMERCE

La Cour de cassation rappelle constamment l'exigence d'une inscription pour chaque local commercial. Cette exigence est fondée sur l'article L.145-1 C. com., non sur l'article 123-9, comme en témoigne une récente affaire (A). Mais, comme pour tempérer la sévérité de cette règle, la Cour de cassation en limite le domaine d'application au droit au renouvellement (B).

A — LA PREPONDERANCE DE L'ARTICLE L.145-1 SUR L'ARTICLE L.123-9 DU CODE DE COMMERCE

La Cour d'appel de Versailles s'était penchée sur la délicate articulation des dispositions du décret du 30 septembre 1953 (actuellement art. L. 145-C. com.) et de celles de l'article
L. 123-9 et du décret du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce, mais son arrêt a été cassé.

1° - L'arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 23 octobre 1997

Dans un arrêt fortement motivé, la Cour d'appel de Versailles avait jugé que le commerçant immatriculé à son siège social, qui aurait omis de prendre une immatriculation secondaire ou une inscription complémentaire pour les lieux loués à une autre adresse, ne serait pas exclu du statut s'il rapportait la preuve que le bailleur avait personnellement connaissance de l'exploitation commerciale, vu l'article 66 du décret du 30 mai 1984 (C. Versailles 23 octobre 1997, Administrer juin 1998, p. 31, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; obs. J. Derruppé, Rev. dr. imm. 1998, p. 144 et p. 305).

La Cour d'appel de Versailles avait estimé "qu'à l'inverse du défaut d'immatriculation au registre du commerce qui est un motif péremptoire de dénégation du bénéfice du statut des baux commerciaux, les faits et actes sujets à mention peuvent toujours, conformément aux dispositions de l'article 66 du décret du 30 mai 1984, être opposés aux tiers qui avaient personnellement connaissance de ces faits et actes".

Effectivement, l'article L.123-9 du Code de commerce précise que "les tiers (…) qui avaient personnellement connaissance" des faits et actes sujets à mention ne peuvent pas se prévaloir d'un défaut de publication au registre du commerce. Si l'on considère, d'une part, que l'ouverture d'un établissement secondaire constitue bien un fait sujet à mention, et d'autre part, que le bailleur a, par définition, connaissance de l'établissement pour l'exploitation duquel il a consenti un bail, ce bailleur n'est pas fondé à invoquer le défaut de mention du local au registre du commerce.

Mais de surcroît "le bailleur qui a loué à usage commercial ne saurait prétendre être un tiers au sens des dispositions sur le registre de commerce" (Derruppé, Brière de l'Isle, Maus et Lafarge, Baux commerciaux, p. 56, éd. Dalloz, 1979). Il ne devrait donc jamais pouvoir se prévaloir de l'omission de certaines mentions.

Aussi l'arrêt de la Cour de Versailles avait-il été approuvé par le Professeur J. Derruppé qui observait : "Il existe (…) une différence essentielle entre le défaut d'immatriculation et l'absence d'une mention obligatoire. Le défaut d'immatriculation est sanctionné par l'inopposabilité aux tiers de la qualité de commerçant. L'absence d'une mention obligatoire est également sanctionnée par l'inopposabilité des faits ou des actes non publiés, sauf si le tiers avait personnellement connaissance de ces faits ou actes" (Rev. dr. immob. janvier-mars 1998, p. 146).

Et le Professeur J. Derruppé d'expliciter le fondement de cette jurisprudence : "(l')article 1er, alinéa 1er, du décret du 30 septembre 1953, n'est qu'une application (…) de la règle désormais inscrite dans l'article 65 du décret du 30 mai 1984".

La règle du statut des baux commerciaux ne serait qu'un rappel de la réglementation générale du registre de commerce ?

Cette interprétation n'est pas celle de la Cour de cassation.

2° - La cassation du 13 octobre 1999

L'arrêt de la Cour de Versailles fit l'objet d'une cassation (Cass. 3e civ. 13 octobre 1999, Gaz. Pal. 2000. somm. p.2034, notre note). L'arrêt de cassation est rendu au double visa de l'article 1er du décret du 30 septembre 1953, et des articles 9 et 20 du décret du 30 mai 1984.

La Cour de Cassation décide qu'à défaut d'inscription complémentaire ou d'immatriculation secondaire, le local litigieux est exclu du statut des baux commerciaux, peu important que les bailleurs aient eu connaissance de l'existence d'un établissement dans les lieux loués.

La Cour de cassation maintient une jurisprudence ancienne et constante, qui exige, pour l'application du statut des baux commerciaux, une immatriculation ou une inscription à l'adresse de chaque local, dès lors qu'il est le siège d'un établissement (voir Brault et Barbier, Le statut des baux commerciaux, Gaz. Pal. éd. 2000, p.8, 10 et 11 ; J-P. Blatter, Droit des baux commerciaux, Dalloz Le Moniteur, 3ème éd. p.52 s. et 57 s.).La question de savoir si le bailleur est un tiers ou non importe peu : il peut se prévaloir du défaut d'inscription pour délivrer un congé comportant refus de renouvellement du bail et dénégation du droit au statut.

Cette solution est fondée sur le statut des baux commerciaux, qui pose une condition supplémentaire par rapport à la réglementation générale du registre du commerce. Si la condition d'immatriculation figurant à l'article L.145-1 n'était qu'un rappel de l'obligation générale du commerçant, la jurisprudence de la Cour d'appel de Versailles n'aurait pas été cassée. La décision de la Cour de cassation signifie bien que la condition d'immatriculation du local est imposée, de façon quasi autonome, par le statut des baux commerciaux.

Le statut des baux commerciaux insiste sur l'immeuble ou le local donné à bail. Ils sont l'objet même du statut. C'est pourquoi l'article L. 145-1 du Code de commerce ajoute cette condition particulière, propre à l'immeuble ou au local, par rapport aux conditions générales de la réglementation du registre du commerce. Il faut lire l'article L. 145-1 comme visant " le commerçant ou l'industriel immatriculé pour cet immeuble ou ce local …".

Toutefois, cette condition supplémentaire n'est pas totalement autonome. La Cour de cassation procède à un double visa. Les deux textes doivent faire l'objet d'un subtil dosage. Ainsi, la jurisprudence qui dispense certains locaux accessoires d'immatriculation, lorsqu'ils ne sont pas le siège d'un véritable établissement, au sens du décret du 30 mai 1984, n'est pas remise en cause (Cass. 3e civ. 18 octobre 1989, Gaz. Pal. 1990.2.416, notre note), pas plus que la jurisprudence concernant les locaux contigus qui n'abritent pas un établissement distinct (Cass. 3e civ. 19 avril 1989, Loyers et copr. 1989, n° 378 ; Cass. 3e civ. 11 juin 1997, Gaz. Pal. 1998, panor. p. 50). Or cette jurisprudence est fondée sur les règles générales du décret du 30 mai 1984.

La Cour de cassation, qui interprète l'article L.145-1 comme imposant une condition spécifique, limite le domaine d'application de cette condition au seul droit au renouvellement.

B — LA LIMITATION DU DOMAINE DE L'ARTICLE L.145-1 DU CODE DE COMMERCE

Par un arrêt du 1er octobre 2003 la Cour de cassation, reprenant la jurisprudence d'un arrêt du 1er octobre 1997, a décidé que le défaut de mention au registre du commerce du local loué avait pour seul effet de priver la société locataire du droit au renouvellement de son bail (Cass. 3e civ. 1er octobre 2003, Administrer décembre 2003, p.45, notre note, et p.53, note B. Boccara et D. Lippman Boccara – AJDI 2004, p.199, note J-P. Blatter). Le 1er octobre 1997, la Cour de cassation avait déjà jugé que "l'immatriculation du preneur n'est une condition du bénéfice du statut des baux commerciaux que pour le renouvellement du bail" (Bull. civ. III, n° 179 – D.Aff. 1997, p. 1277, note Y. Rouquet).

Cette jurisprudence avait surpris dans la mesure où elle paraissait en contradiction avec la lettre des articles du statut des baux commerciaux. En effet, dans les textes, la condition d'immatriculation se présente comme une condition d'application du statut, non comme une condition du droit au renouvellement.

La distinction du champ d'application du statut et des conditions du droit au renouvellement a été étudiée, depuis longtemps, par la doctrine (B. Boccara, JCP 1979. I. 2932).

L'article L.145-1 définit les conditions d'application du statut des baux commerciaux. Pour bénéficier de la réglementation statutaire, le locataire doit remplir un certain nombre de conditions, au nombre desquelles l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

L'article L.145-8 du Code de commerce définit quant à lui les conditions supplémentaires du droit au renouvellement. Pour avoir droit au renouvellement de son bail, le locataire doit non seulement remplir les conditions générales d'application du statut prévues à l'article L.145-1, mais encore être propriétaire du fonds de commerce exploité dans les lieux et justifier de la durée d'exploitation prévue à l'article L.145-8. L'article L.145-8, concernant le droit au renouvellement, ne fait aucune allusion à l'immatriculation au registre du commerce.

Dans tous les ouvrages de droit, l'immatriculation est traitée par les auteurs, non pas à propos du droit au renouvellement, mais toujours dans les conditions générales d'application du statut (Derruppé, Brière de l'Isle, Maus et Lafarge, Baux commerciaux, manuel Dalloz 1979, n° 105, p. 57 ; F. Auque, Les baux commerciaux, LGDJ 1996, n° 43, p.40 ; J-P. Blatter, Droit des baux commerciaux, Dalloz Le Moniteur, 3e éd. 2000, n°42, p.52 ; Brault et Barbier, Le statut des baux commerciaux, Gaz. Pal. éd. 2000, p.6).

La jurisprudence de la Cour de cassation a donc laissé perplexe, même si certaines explications ont été tentées (voir notamment Administrer, décembre 2003, p. 45). Felix qui potuit jurisprudentiae cognoscere causas.

Une explication supplémentaire peut-elle être suggérée ?

On a vu ci-dessus que, si l'on s'en tenait aux règles du décret du 30 mai 1984 et aux dispositions de l'article L. 129-9 du Code de commerce, le bailleur, qui n'est pas un tiers, et qui a nécessairement connaissance de l'existence de l'établissement, ne pourrait pas se prévaloir du défaut d'immatriculation.

Si le locataire est sanctionné, ce n'est pas sur le fondement des règles du registre du commerce, mais sur celui de l'article L.145-1. On lui impose une condition particulière d'immatriculation, parce qu'il bénéficie d'un droit particulier : le droit au renouvellement.

Si les règles spécifiques du statut des baux commerciaux disposent d'une certaine autonomie par rapport à la réglementation générale du registre du commerce, ce serait dans la limite de la spécificité de la propriété commerciale, caractérisée essentiellement par le droit au renouvellement.

L'Esprit du Statut (les majuscules s'imposent) affranchit la Cour de cassation de la lettre des textes.

II —DATE D'APPRECIATION DE LA CONDITION D'IMMATRICULATION

La dernière décennie a été marquée par deux évolutions successives, en sens contraire, de la jurisprudence de la Cour de cassation.

La jurisprudence la plus ancienne et la plus classique décide que le locataire doit être immatriculé à la date de signification du congé ou de la demande de renouvellement. Cela a été jugé même pour un congé signifié plusieurs années à l'avance (Cass. 3e civ. 8 juin 1998, Loyers 1988, n° 332). La Cour de cassation rappelle régulièrement aux juges du fond qu'il faut vérifier la condition d'immatriculation "à la date de délivrance du congé" (Cass. 3e civ. 18 octobre 1989, Gaz. Pal. du 4 août 1990, notre note). Mais il ne paraissait pas nécessaire de s'interroger sur la situation du locataire à la date d'expiration du bail (Cass. 3e civ. 18 octobre 1989, Gaz. Pal. du 4 août 1990, notre note).

1— PREMIERE EVOLUTION

Par deux décisions successives, la Cour de cassation exigea le maintien de l'immatriculation du locataire après la délivrance du congé.

Par un premier arrêt du 2 juin 1999, la Cour de cassation décida que les locataires devaient rester immatriculés jusqu'à la date d'expiration du bail et qu'à défaut, ils ne pouvaient plus se prévaloir du statut des baux commerciaux (Cass. 3e civ. 2 juin 1999, Administrer avril 2000, p. 28, notre note).

Puis, par un arrêt du 27 mars 2002, connu comme "l'arrêt Bricorama", la Cour de cassation décida que le locataire devait rester immatriculé après la délivrance du congé ou de la demande de renouvellement, même après l'expiration du bail, "pendant toute la procédure de renouvellement ou de fixation de l'indemnité d'éviction sauf si, renonçant au droit au maintien dans les lieux, le locataire décide de les restituer" (Cass. 3e civ. 27 mars 2002, Administrer mai 2002, p. 27, notre note ; voir aussi l'étude de Ph. H. Brault, Loyers et copr. Mars 2001, chron. 3, p. 5).

Cette jurisprudence, bien que sévère, était logique : lorsque le locataire exerce son droit au maintien dans les lieux, il exerce un droit statutaire. Il faut donc qu'il remplisse les conditions statutaires, notamment la condition d'immatriculation.

Certains commentateurs étaient réservés et faisaient observer que cette jurisprudence était plus sévère à l'égard du locataire maintenu dans les lieux qu'à l'égard du locataire en cours de bail. Certes, un défaut d'immatriculation n'est pas une cause de résiliation du bail (Cass. 3è civ. 15 mai 1996, Gaz. Pal. 1996, 2, p.569, notre note – D. 1996, IR 145 – JCP 1996, éd. E, panor. p.749), mais, en cours de bail, le locataire non immatriculé peut recevoir un congé à tout moment et perdre ainsi la propriété commerciale à la date d'effet de ce congé. Si on le dispense d'immatriculation pendant le maintien dans les lieux, aucune sanction de ce type n'est plus possible, puisque le congé a déjà été signifié.

Cette jurisprudence, bien que rigoureuse, nous semblait donc justifiée. Elle sera néanmoins abandonnée.

2— SECONDE EVOLUTION

Les années 2004 et 2005 consacrent un revirement de jurisprudence.

Le 28 janvier 2004, la Cour de cassation décide qu'il importe peu qu'à l'occasion d'une cession ou d'une fusion, le locataire se soit fait radier du registre du commerce, dès lors que ce locataire était immatriculé "à la date du congé" et que le nouveau locataire s'était lui-même fait immatriculer "à la date d'effet du congé" (Cass. 3e civ. 28 janvier 2004, Administrer juin 2004, p. 31, notre note). Cet arrêt concernait une affaire tout à fait similaire à l'affaire Bricorama. Dans les deux cas, une radiation était intervenue à la suite d'une absorption ou d'un apport partiel d'actif. Mais, alors que dans l'affaire Bricorama, la Cour de cassation exigeait le maintien de l'immatriculation pendant toute la durée de la procédure, dans son arrêt du 28 janvier 2004, elle indique qu'il suffit d'une immatriculation à la date du congé d'une part, et à la date d'effet du congé, d'autre part.

Par un second arrêt du 29 septembre 2004, dans une affaire où la radiation du registre du commerce et des sociétés était intervenue après la date d'expiration du bail, la Cour de cassation décide que la condition d'immatriculation doit s'apprécier uniquement à la date de délivrance du congé et à la date d'expiration du bail, et qu'une radiation "après la date d'expiration du bail" est sans incidence (Cass. 3e civ. 29 septembre 2004, Gaz. Pal. du 16 avril 2005, p. 20, notre note).

Enfin, par un arrêt du 18 mai 2005, la Cour de cassation décide que "la condition d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés doit être remplie à la date de la demande de renouvellement et à la date d'expiration du bail, mais non pendant le cours de la procédure en fixation du loyer du bail renouvelé". La demande de renouvellement avait été signifiée le 7 novembre 1996 pour prendre effet au 1er janvier 1997. Le bail avait ensuite été cédé, en 1999, à des époux séparés de biens et l'épouse n'était pas immatriculée au registre du commerce. La Cour de cassation décide néanmoins que le droit au renouvellement ne peut pas être remis en cause, au motif que la condition d'immatriculation n'a pas à être maintenue "pendant le cours de la procédure en fixation du loyer du bail renouvelé".

Le revirement de jurisprudence était déjà noté dans le rapport annuel de la Cour de cassation pour 2004 (p.281) à propos des arrêts des 28 janvier et 29 septembre 2004.

L'explication fournie par la Cour de cassation n'est pas très détaillée. Dans son rapport pour 2004, il est indiqué : "La Cour de cassation a manifesté son refus de soumettre l'application de la législation sur les baux commerciaux à l'exigence d'une immatriculation continue pendant toute la durée de préavis du congé, comme elle a toujours refusé de le faire, d'une manière générale, pendant tout le cours du bail". Ce n'est pas tout à fait exact. Pendant le cours du bail, à tout moment, le locataire peut recevoir un congé, même trois ans à l'avance (Cass. civ. 8 juin 1988, Bull. Loy. 1988, n°332, voir aussi chronique J. Monéger, JCP 1999, éd. E, p.1919), et s'il n'est pas immatriculé à cette date, il perd le droit au statut en fin de bail. Il est donc vivement conseillé au locataire de rester immatriculé au registre du commerce "pendant tout le cours du bail" pour ne pas risquer de recevoir un congé.

La Cour de cassation ajoute, dans son rapport : "Il aurait été difficile, dans ces conditions, de continuer à exiger une immatriculation continue après l'expiration du bail". Mais après l'expiration du bail, le maintien dans les lieux est un droit statutaire, et les conditions statutaires devraient être d'autant plus requises. Que se passera-t-il si le bailleur exerce, selon les cas, pendant le maintien dans les lieux, soit son droit d'option, soit son droit de repentir ? Le locataire, non immatriculé à la date du repentir ou à celle de la notification du droit d'option, pourra-t-il néanmoins se prévaloir du statut ? Il serait alors bien mieux traité pendant le maintien dans les lieux qu'en cours de bail (voir aussi l'avis de M.A. Gariazzo, avocat général, et l'étude critique de M. B. Boccara, Administrer mai 2005, p. 11).

Pour expliquer cette jurisprudence, le Professeur Rozès relève que le droit au maintien dans les lieux est "une prérogative d'origine légale mais dont le contenu est contractuel ; le fait que ce soit un droit de rétention ne saurait modifier l'analyse ; si le droit à l'indemnité d'éviction a été acquis régulièrement il ne devrait pas être perdu, en principe, pour des raisons tenant à l'existence du contrat dont le sort ne dépend pas de l'immatriculation". le Professeur Rozès approuve la jurisprudence de la Cour de cassation d'un point de vue surtout pratique, car elle permet "de faire l'économie d'un formalisme sans réelle utilité" (L. Rozès, Baux Commerciaux : panor. 2004, D. 2005, n° 16, p. 1090 ; voir aussi M.F. Cornille, Immatriculation au registre du commerce et droit au renouvellement, Gaz. Pal. du 16 avril 2005, doctr. p. 7 et B. Boccara, Sur la date d'appréciation du droit au renouvellement, Administrer mai 2005, p.11).

Il faudrait replacer cette jurisprudence dans une perspective historique. Avant la réforme du 12 mai 1965, l'article 1er du décret du 30 septembre 1953 n'imposait pas l'immatriculation au registre du commerce (voir Jacques Brault et Guy-Gil Barbier, Le nouveau statut des baux commerciaux, Gaz. Pal. éd. 1963, p. 3). Le décret n'exigeait pas l'inscription du locataire commerçant au registre du commerce (Trib. civ. Seine 22 mars 1958, Gaz. Pal. 1958, p. 1316; Trib. civ. Pontoise 5 février 1960, Gaz Pal. 1960, p. 1324). La radiation d'office du registre du commerce pour défaut de renouvellement d'inscription n'impliquait pas déchéance des droits au bénéfice du statut (Trib. gr. inst. Seine 24 mai 1960, Gaz. Pal. 1960, 2, somm. p. 10). Le bailleur ne pouvait pas se prévaloir d'un défaut d'immatriculation, puisqu'il n'avait pas la qualité de tiers (Cass. com. 13 février 1963, Bull. cass. 1963.3.87 – Gaz. Pal. Tables 1961-1965, v° bail, n° 1905). L'application de la réglementation générale du registre du commerce ne permettait pas au propriétaire de fonder un congé sans offre de renouvellement.

La condition supplémentaire ajoutée au statut des baux commerciaux par la loi du 12 mai 1965 devrait donc être limitée à l'objet du statut : le droit au renouvellement. Elle devrait être appréciée à la date des actes qui font naître ce droit : date du congé ou de la demande de renouvellement ; et à la date de prise d'effet de ce droit : date d'expiration du bail.